Eerder publiceerden wij over kostenverhogende omstandigheden in de bouw in dit en in dit artikel maar enige aanvulling is wenselijk.

Het artikel Kroniek over kostenverhogende en onvoorziene omstandigheden in het bouwcontractenrecht 2024  in TBR 2025/14 biedt een overzicht van de meest relevante jurisprudentie in 2024 over paragraaf 47 UAV 2012 en aanverwante bepalingen, TBR 2025, . Hoewel er in 2024 minder uitspraken zijn gepubliceerd dan in voorgaande jaren, blijft de toegenomen aandacht voor dit rechtsgebied sinds 2022 opvallend. De auteur constateert dat het aantal uitspraken in de afgelopen drie jaar even groot is als in de 46 jaren daarvoor.

Schrijver bespreekt de jurisprudentie aan de hand van verschillende thema’s, zoals het ondernemersrisico, het aanzienlijkheidsvereiste, de bewijslast, prijsvastbedingen, de waarschuwingsplicht en het opschortingsrecht. In zaken over het ondernemersrisico blijkt steeds dat reguliere prijsstijgingen doorgaans voor rekening van de aannemer blijven, tenzij deze voldoende onderbouwt dat er sprake is van buitengewone omstandigheden zoals de oorlog in Oekraïne. Daarbij is het essentieel dat de aannemer tijdig waarschuwt en kan aantonen dat de kostenstijgingen niet voorzienbaar waren. In meerdere uitspraken wordt vergoeding afgewezen omdat de aannemer te laat melding maakte of de stijgingen niet voldoende kon onderbouwen.

Het aanzienlijkheidsvereiste blijkt in de praktijk een moeilijk toepasbare norm. De auteur bespreekt onder andere een uitspraak waarin een aannemer 3,5% kostenstijging stelde tegenover een winstmarge van 3%, wat volgens hem aanzienlijk zou zijn. De rechtbank oordeelde echter dat het niet enkel gaat om verliesgevendheid, maar om een bredere afweging van omstandigheden. Ook in gevallen waarin sprake is van ‘Acts of God’, zoals de coronapandemie, blijkt het lastig om zonder duidelijke schade en onderbouwing aanspraak te maken op bijbetaling.

Een bijzonder aandachtspunt vormt het onderscheid tussen een regulier en een ‘meer dan gebruikelijk’ prijsvastbeding. Alleen in het laatste geval is de toepassing van wettelijke bepalingen zoals art. 7:753 BW uitgesloten. In een uitspraak over een turnkey-project oordeelde de rechtbank dat zelfs bij een vaste prijs en zonder voorbehoud, art. 7:753 en 6:258 BW nog van toepassing konden zijn. Echter, de aannemer moest wel aantonen dat prijsstijgingen rechtstreeks verband hielden met de gestelde onvoorziene omstandigheid, zoals de oorlog in Oekraïne.

Ook de waarschuwingsplicht komt in meerdere uitspraken aan bod. Aannemers die pas in de procedure melding maken van prijsstijgingen of zich achteraf op overmacht beroepen, komen doorgaans van een koude kermis thuis. In enkele gevallen werd bij richtprijzen nog wel (gedeeltelijk) een vergoeding toegekend, mits tijdig was gewaarschuwd. Bij gefixeerde schadevergoedingen wegens te late oplevering is het eveneens essentieel dat de aannemer tijdig communiceert over vertraging, anders vervalt een beroep op onvoorziene omstandigheden.

Tot slot merkt de schrijver op dat in 2024 geen relevante uitspraken zijn gedaan over het opschortingsrecht binnen dit kader. De kroniek toont aan dat rechters en arbiters strikte eisen stellen aan onderbouwing, tijdigheid en voorspelbaarheid bij beroepen op kostenverhogende en onvoorziene omstandigheden. Daarmee bevestigt 2024 de trend van een juridisch veeleisende en feitelijk intensieve toetsing, waarin aannemers alleen succesvol zijn als zij hun vorderingen concreet en tijdig onderbouwen.

Iets diegravender met een concreet voorstel tot verbetering betreft:

In het artikel “Extreme prijsstijgingen en § 47 UAV: tijd voor een nieuwe benadering?” TBR 2023/18 werd de hernieuwde relevantie van § 47 UAV 2012, besproken, de bepaling over kostenverhogende omstandigheden, in het licht van recente ontwikkelingen in de bouwsector. Door verstoringen veroorzaakt door onder andere het coronavirus, de oorlog in Oekraïne, de energiecrisis en lage waterstanden zijn de prijzen van bouwmaterialen en energie fors gestegen. Deze extreme prijsstijgingen hebben geleid tot toenemende druk op de marges van aannemers en daarmee tot een heropleving van discussies over de toepassing van § 47 UAV.

Centraal in deze discussies staat de zogenoemde “5%-vuistregel”, een door de Raad van Arbitrage in de jurisprudentie ingevoerde norm die inhoudt dat een aannemer pas aanspraak kan maken op compensatie wanneer de prijsstijging minimaal 5% van de aanneemsom bedraagt. De Leeuwe bekritiseert deze benadering fel. Volgens hem is de regel niet alleen ondeugdelijk gemotiveerd – ze is gebaseerd op een uitspraak uit 2009 met een wankele onderbouwing – maar leidt ze ook tot onrechtvaardige uitkomsten. In veel gevallen worden prijsstijgingen die wel degelijk de redelijke winstmarge van een aannemer aantasten, niet vergoed. Dit terwijl die marge in de praktijk vaak slechts 2 à 3% bedraagt. De vuistregel miskent volgens De Leeuwe bovendien het doel en de strekking van § 47 UAV.

Daarom stelt hij een alternatieve benadering voor, opgebouwd uit drie stappen. Allereerst moet een correctie plaatsvinden voor het ondernemersrisico: prijsstijgingen waarmee een aannemer redelijkerwijs rekening kon houden bij het inschrijven op het werk, blijven voor zijn rekening. Dit risico wordt doorgaans vastgesteld op 10 tot 20% van de betreffende kostenpost. Vervolgens moet worden beoordeeld of de resterende prijsstijging aanzienlijk is. In plaats van vast te houden aan een arbitrair percentage als 5%, zou men moeten kijken naar het punt waarop de aannemer verlies lijdt op het werk. De aannemer zou pas recht hebben op vergoeding wanneer de prijsstijging zijn winstmarge volledig wegneemt. Ten slotte moet worden vastgesteld welk deel van de prijsstijging voor vergoeding in aanmerking komt: alleen het gedeelte bovenop de winstmarge, dus datgene wat leidt tot verlies, dient door de opdrachtgever te worden gecompenseerd.

Volgens De Leeuwe biedt deze benadering meer rechtvaardigheid dan de starre 5%-norm. Ze houdt rekening met de economisch vaak kwetsbare positie van aannemers, zonder hen een blanco cheque te geven. Door de vergoeding te beperken tot prijsstijgingen die boven de winstmarge uitstijgen, wordt voorkomen dat het werk verliesgevend wordt, terwijl tegelijkertijd de aannemer nog steeds een deel van de stijging voor eigen rekening neemt. Daarmee wordt recht gedaan aan de contractuele verhouding tussen opdrachtgever en aannemer.

In zijn conclusie benadrukt De Leeuwe dat hoewel de 5%-vuistregel aanvankelijk enige duidelijkheid bracht in een onoverzichtelijk juridisch speelveld, deze regel inmiddels is verworden tot een knellend keurslijf dat geen recht doet aan de werkelijkheid van de bouwpraktijk. Hij hoopt dat opdrachtgevers, arbiters en rechters bereid zijn om deze benadering los te laten en open te staan voor een eerlijker, beter onderbouwde toepassing van § 47 UAV die recht doet aan de belangen van beide partijen.

In zijn algemeenheid is er (te) weinig oog voor de bijzondere omstandigheden waar een aannemer komt te staan, met alle financiële risico’s van dien.

Theo Verhoeven

Lexman advocaten