Regels overgang van onderneming van toepassing bij doorstart middels zogenoemde “Pre-Pack”

Oud-werknemers hebben mogelijk loonaanspraak jegens doorstarter via Pre-Pack.

De uitspraak d.d. 22 juni 2017 van het Europese Hof (ECLI:EU:C:2017:489) zet de Insolventie praktijk op scherp.

Wat is een doorstart middels Pre-Pack?
Hoewel omstreden, werd er de laatste tijd steeds meer gebruik gemaakt van de Pre-Pack vóór faillissement. Namelijk, een vóór faillissement voorbereide overname van onderneming of een deel ervan. Deze voorbereide overname wordt dan vlak na de faillietverklaring uitgevoerd. De curator en rechter-commissaris, die bij het uitspreken van het faillissement zullen worden benoemd, zijn daarbij betrokken.

Gedachte achter de Pre-Pack is dat de onderneming zo weinig mogelijk schade lijdt door het faillissement. Alle inspanningen zijn er opgericht dat de onderneming, nadat het faillissement is uitgesproken, snel en efficiënt kan doorstarten. Met zo weinig mogelijk verlies van klanten en werkgelegenheid.

Gevolgen personeel bij doorstart middels Pre-pack
Veelal kan slechts een deel van het personeel mee in de doorstart of overname. Het deel dat niet mee kan, wordt ontslagen door de curator nadat het faillissement is uitgesproken.

De vraag is dan direct, wie bepaalt welke werknemers mee mogen en welke werknemers dienen te worden ontslagen? Dat is in feite uiteindelijk de doorstartende partij, die zich bij de keuze dus niet aan het geldende ontslagrecht hoeft te houden. Het UWV en de kantonrechter worden buitenspel gezet. Geen verplichting tot hantering afspiegelingsbeginsel of andere wettelijke vereisten bij collectief ontslag.

Pre-Pack in strijd met wettelijke bescherming rechtspositie werknemer?
Het Europese Hof heeft op verzoek van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, (de kantonrechter) antwoord gegeven op een belangrijke vraag aangaande de Pre-Pack en ontslagbescherming van het betrokken personeel.

Omdat de afspraken over overname en de doorstart, nog vóór en dus niet tijdens het faillissement worden gemaakt, zijn in principe de dwingendrechtelijke regels van overgang van onderneming van toepassing.

Die regels bepalen, kort gezegd, dat al het personeel van rechtswege mee over gaat naar de doorstartende of overnemende partij. Dat betekent dat alle werknemers per datum overname, mogelijk reeds automatisch in dienst zijn gekomen van de doorstartende ondernemer/werkgever.

Deze regels van overgang van onderneming, gelden niet tijdens faillissement. Omdat de Pre-Pack is bedoeld om te worden uitgevoerd tijdens faillissement, was het tot voor kort onduidelijk of werknemers wel of geen ontslagbescherming hebben bij doorstart middels een Pre-pack.

Het Europese Hof neemt deze onduidelijkheid weg en heeft geoordeeld dat de Pre-Pack geen faillissementsprocedure is waarop de uitzondering op de regels bij overgang van onderneming van toepassing is. Dat zou dan betekenen dat in principe alle werknemers van rechtswege bij een Pre-Pack doorstart in dienst treden bij de doorstarter.

Uitspraak Europese Hof maakt weg vrij voor ontslagen werknemers bij doorstart na Pre-Pack
Kortom, op grond van deze uitspraak van het Europese Hof zal de rechtbank te Almere (de kantonrechter) in de aan hem voorgelegde zaak naar verwachting oordelen, dat de Pre-Pack doorstarter van rechtswege alle werknemers van zijn voorganger in dienst heeft gekregen. Dus niet alleen de werknemers die bewust mee over zijn genomen. In deze zaak gaat het om ongeveer 1.000 werknemers van een gefailleerd kinderdagverblijf, die nu mogelijk formeel (toch) in dienst zijn bij de doorstarter.

De casus in deze zaak is als volgt.
De Estro-Groep staat op het punt om failliet te gaan. Een ander kinderdagverblijf, Smallsteps, heeft middels een Pre-Pack en dus vóór het faillissement van de Estro-Groep, 250 van de 380 vestigingen en 2600 van de 3600 werknemers overgenomen. Die overname is direct na het uitspreken van het faillissement uitgevoerd. Ongeveer 2600 werknemers gingen samen met een groot, wezenlijk, deel van de onderneming over naar Smallsteps. De overige 1000 werknemers werden door de curator ontslagen. Samen met de FNV hebben 4 werknemers, die het niet eens waren met hun ontslag door de curator, bij de Kantonrechter te Almere hierover geklaagd. Zij menen van rechtswege mee over te zijn gegaan naar Smallsteps en dus daar formeel in dienst te zijn gekomen. De Kantonrechter te Almere had, voor de beantwoording van deze belangwekkende vragen, de hulp van het Europese Hof ingeroepen.

Het oordeel van het Europese Hof zou er op neer komen, dat de overige 1000 werknemers bij Smallsteps in dienst zijn gekomen. Het ontslag door de curator heeft in dat geval geen effect gehad. De werknemers waren in dat geval na het faillissement niet meer in dienst van de Estro-Groep en konden dan niet ontslagen worden door de curator.

Deze uitspraak kan ook verstrekkende gevolgen hebben voor doorstarts in de afgelopen periode. Deze zouden op dezelfde wijze moeten worden beoordeeld.

Beoordeling van uw situatie
Heeft u als werkgever onlangs een doorstart gemaakt middels een Pre-Pack? Dan kunt u mogelijk geconfronteerd met vorderingen van werknemers. Deze zullen naar verwachting al het mogelijk doen om weer aan het werk te kunnen gaan en loon doorbetaald te krijgen.

Bent u als werknemer onlangs na een Pre-pack doorstart in de gefailleerde onderneming achtergebleven en door de curator ontslagen? Ondanks het aanvragen van een WW-uitkering of elders in dienst treden, kan het zo zijn dat er een formeel dienstverband is ontstaan met de doorstarter na Pre-Pack.

Heeft u als werkgever of werknemer te maken gehad met een vergelijkbare situatie en wilt u weten of deze uitspraak gevolgen voor uw onderneming of uzelf kan hebben? Neem dan contact op met de specialisten van Lexman Advocaten. Wij helpen u graag verder.

2017-07-07T10:22:25+00:00