Wat te doen met een noodlijdend bedrijf? Het bestuur dat een einde wil maken aan zijn verliesmakende vennootschap moet zich goed achter zijn oren krabben of een faillissement op eigen aangifte wel de te bewandelen weg is.
De bestuurder van een vennootschap die zelf een verzoek bij de rechtbank indient om zijn bedrijf failliet te verklaren loopt meer (financiële) risico’s dan hij mogelijk vermoedt. Ook de curator kan zich namelijk verzetten tegen de faillietverklaring van zijn failliet. Bij een gegrond verzet kan de bestuurder vervolgens gepresenteerd worden met de rekening van de curator.
Curator belanghebbende?
Tegen een faillietverklaring kunnen schuldeisers (maar niet de verzoekende schuldeiser) én belanghebbenden verzet instellen. Met andere woorden, zij kunnen de faillietverklaring aanvechten om deze van tafel te krijgen. De vraag was tot voor kort of ook de curator aan te merken was als een belanghebbende. En zodoende verzet kon instellen. De Hoge Raad bevestigt nu dat de curator ook een belanghebbende kan zijn, maar dat dit wel zijn persoonlijke belang betreft (dus “pro se” en niet “q.q.”). De curator wordt als gevolg van zijn benoeming namelijk geconfronteerd met de situatie dat hij een wettelijke verplichting heeft tot het verrichten van werkzaamheden in het faillissement die tot een aanzienlijke omvang kunnen oplopen. Bovendien is hij vanaf het moment dat hij is benoemd en met zijn werkzaamheden is begonnen als boedelcrediteur aan te merken waarmee hij in een rechtsbetrekking tot de failliet komt te staan. Daarom kan hij worden aangemerkt als een belanghebbende. Overigens ziet deze rechtspraak op de situatie van een faillissement op eigen aangifte. Het is nog onduidelijk of de curator een belanghebbende is bij een faillissement op verzoek van een schuldeiser.
De tussenconclusie is dus dat de curator een belanghebbende kan zijn bij een faillissement op eigen aangifte en dat hij zich kan verzetten tegen de faillietverklaring van zijn failliet.
Verzet gegrond
Volgens de Hoge Raad is het verzet van de curator daarbij gegrond als – kort en eenvoudig gezegd – de boedel (nagenoeg) geen activa omvat én er geen enkele verwachting bestaat dat dit in de toekomst wel het geval zal zijn. Oftewel, de boedel moet (nagenoeg) leeg zijn en er moet geen zicht zijn op baten. In dat geval kan worden aangenomen dat het bestuur van de rechtspersoon de bevoegdheid om aangifte tot faillietverklaring te doen heeft misbruikt. Immers, de curator wordt belast met de werkzaamheden die tot beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon moeten leiden zonder dat de curator voor zijn werkzaamheden een vergoeding tegemoet kan zien.
Faillissement of ontbinding?
Stelt de curator met succes verzet in tegen een faillietverklaring? Dan is het denkbaar dat het bestuur van failliet de rekening voor het salaris en de proceskosten van de curator gepresenteerd krijgt. Daarbij wordt de faillietverklaring teruggedraaid. De beëindiging van het bedrijf komt daarmee dus op losse schroeven te staan. Dit is zodoende een risico dat het bestuur beter niet over het hoofd ziet.
Wanneer er geen activa is en ook geen zicht is op het realiseren van baten, had het bestuur er dan ook wellicht beter voor kunnen kiezen zijn vennootschap te ontbinden en te vereffenen. Overigens kan dat onder omstandigheden ook een prijzig staartje krijgen voor de bestuurders, maar het voert te ver om daar nu op in te gaan.
Meer informatie
Voor meer informatie of advies over een faillissement op eigen aangifte of het ontbinden en vereffenen van een vennootschap kunt u contact opnemen met ons kantoor.
